La prevenzione della corruzione nelle società a partecipazione pubblica: tra D. Lgs. 231/01 e Legge 190/2012

Le società con partecipazione pubblica o in controllo pubblico sono sottoposte sia al d.lg. 231/2001 che alla legge 190/2012. In ottica di prevenzione della corruzione devono pertanto adottare ed attuare gli strumenti cautelari previsti da entrambe le normative, con riguardo alla corruzione attiva (Modello 231) e a quella passiva (Piano per la prevenzione della corruzione). Il profilo di interesse attiene alle modalità di coordinamento tra i due strumenti.


 

Sotto il primo profilo, va considerato che fra i reati-presupposto della responsabilità dell’ente collettivo rientrano i delitti di corruzione passiva del pubblico ufficiale e dell’incaricato di pubblico servizio, di istigazione alla corruzione, di concussione e di indebita induzione a dare o promettere denaro o altra utilità.

Come è noto, le qualifiche funzionali di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio devono essere ricostruite con riguardo alle funzioni concretamente esercitate – anche prescindendo dall’appartenenza dell’autore del fatto a una Pubblica Amministrazione intesa in senso soggettivo; l’area di operatività della responsabilità degli enti, quando siano commessi i reati sopra indicati, è proprio quella della Pubblica Amministrazione intesa in senso oggettivo, intendendosi per tale lo svolgimento di funzioni amministrative da parte di soggetti privati.

L’esclusione delle società partecipate condurrebbe ad una interpretatio abrogans dell’art 25.

Secondo la Suprema Corte, punto centrale della riflessione è la circostanza secondo cui deve ritenersi inequivoca l’applicabilità del decreto n. 231 agli enti pubblici economici, la cui nozione e la relativa disciplina sono desumibili dall’art. 2093 c.c.

Si tratta degli enti pubblici la cui ragione sociale vede per oggetto l’esercizio, totale o parziale, di un’attività economica e che, limitatamente a tale attività, sono assoggettati alle disposizioni del Libro V del codice civile, ad eccezione delle disposizioni sul fallimento.

La Cassazione ha affermato che nei confronti di questi soggetti l’applicabilità della normativa di cui al d.lg. n. 231 si giustifica in quanto “la natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria, ma non sufficiente, all’esonero dalla disciplina de qua, dovendo altresì concorrere la condizione che l’ente medesimo non svolga attività economica”.

Tali riflessioni – svolte con riferimento agli enti pubblici economici – possono senz’altro operare in relazione alle società a partecipazione pubblica, le quali evidentemente svolgono attività di impresa ed anzi sono nate proprio per dare veste imprenditoriale ad attività svolte dagli enti pubblici.

Del resto, la giurisprudenza si è già più volte espressa nel senso della natura privatistica delle società costituite dagli enti pubblici territoriali per la gestione dei servizi pubblici, sostenendo trattarsi di persone giuridiche che, anche laddove costituite con capitale interamente pubblico, operano, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, come soggetto di diritto privato del tutto privo di collegamento con l’ente pubblico nei cui confronti esse hanno l’obbligo di gestire il servizio.

Con riferimento all’applicabilità del d.lg. 231, si è, peraltro, espressa la Cassazione con due pronunce di uguale tenore: Cass., Sez. II, 9 luglio 2010 e Cass., Sez. VI, 26 ottobre 2010.

Fino al 2016 non era pacifico – a livello normativo primario – che le società partecipate o in controllo pubblico fossero assoggettate alla legge 190/2012.

Nonostante il disposto normativo primario, va comunque rilevato che già il primo Piano nazionale anticorruzione (PNA), a suo tempo approvato dalla CIVIT (2013), si poneva in una diversa prospettiva, estendendo l’applicabilità degli obblighi anticorruzione anche alle società partecipate.

Già nel 2015 l’ANAC è intervenuta nel ribadire l’interpretazione estensiva contenuta nel PNA 2013 con la Deliberazione n. 8 del 17 giugno.

La deliberazione citata è stata integralmente sostituita dalla Deliberazione n. 1134/2017, che ha potuto, finalmente, trovare appiglio normativo nel d.lg. 97/2016 che, aggiungendo il co. 2-bis all’art. 1 della legge 190, prevede che tanto le pubbliche amministrazioni quanto gli “altri soggetti di cui all’articolo 2-bis, comma 2, del d.lg. n. 33 del 2103” – tra i quali gli enti di diritto privato in controllo pubblico – siano destinatari delle indicazioni contenute nel PNA (del quale è la legge stessa a definire la natura di atto di indirizzo).

Tuttavia, per gli enti di diritto privato in controllo pubblico viene previsto un regime differenziato: essi non devono adottare un vero e proprio PTPC quanto, piuttosto, “misure integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”.

In una logica di coordinamento delle misure e di semplificazione degli adempimenti, le società devono integrare, ove adottato, il “modello 231” con misure idonee a prevenire anche i fenomeni di corruzione e di illegalità in coerenza con le finalità della legge n. 190 del 2012.

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