La discriminazione sul luogo di lavoro – Orientamento sessuale ed identità di genere

Tra i vari comportamenti discriminatori che si possono realizzare sul luogo di lavoro, meritano particolare attenzione, anche a fronte degli ultimi sviluppi della giurisprudenza statunitense, quelli relativi all’orientamento sessuale e l’identità di genere.

Si tratta di due fattori di rischio che, pur avendo numerosi elementi in comune, attualmente viaggiano su binari di tutela differenti.

Per quanto riguarda le discriminazioni in tema di orientamento sessuale, è opportuno far partire l’analisi dal divieto di licenziamento discriminatorio, un principio presente nel nostro ordinamento sin dagli anni Sessanta (prima dall’art. 4 della Legge n. 604/1966 e poi esteso dall’art. 15 della Legge n. 300/1970, lo Statuto dei Lavoratori, ancora oggi in vigore).

Inizialmente, tale forma di tutela era stata introdotta per garantire i diritti sindacali e politici dei lavoratori, secondo una logica profondamente influenzata dal clima culturale, sociale e politico dell’epoca (la ratio di tale tutela era che nessuno poteva essere discriminato per l’appartenenza ad un partito politico o per l’iscrizione ad un determinato sindacato). In seguito, tuttavia, si è estesa la portata di tale divieto, di pari passo con la crescente sensibilità per la protezione delle libertà fondamentali dell’individuo e lo sviluppo del diritto europeo, includendo sempre maggiori fattori di rischio nella norma di tutela.

Oggi, le principali norme di riferimento su queste tematiche sono contenute nei D.Lgs. nn. 215 e 216 del 2003, che recepiscono nel quadro normativo italiano le direttive comunitarie in materia.

Il D.Lgs. n. 216/2003, in particolare, mira a garantire la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro e vieta espressamente le discriminazioni per motivi di religione, convinzioni personali, disabilità, età e orientamento sessuale.

Ai sensi di tale normativa, sono vietate sia la discriminazione diretta (che si verifica quando una persona, a causa di uno dei fattori oggetto di tutela, viene trattata meno favorevolmente di altre persone in situazioni analoghe), che quella indiretta (che si verifica quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone contraddistinte da uno dei fattori di tutela in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altri).

Tale regolamentazione è il risultato dell’attuazione in Italia della Direttiva 00/78/CE (successivamente recepita in Italia in virtù del D.Lgs. n. 216/2003), che prevede la tutela contro la discriminazione basata sull'”orientamento sessuale” delle persone sul luogo di lavoro.

Tale tutela ha portato all’introduzione di specifiche disposizioni volte a proteggere i dipendenti dagli effetti di un licenziamento discriminatorio (quale è ad esempio quello per l’orientamento sessuale). In caso di licenziamento fondato su tale discriminazione, infatti, il datore di lavoro, secondo quanto previsto dalla legge, è obbligato a risarcire il danno al lavoratore licenziato e, inoltre, a reintegrarlo (vedasi l’articolo 4 della Legge 604/66, l’articolo 3 della Legge 108/90 e l’articolo 15 della Legge 300/70).

L’introduzione di questa nuova normativa nel sistema comunitario e in Italia è stata suggerita anche dalla Corte di Giustizia, la quale aveva evidenziato il correlato vuoto di tutele esistente prima del 2000 in favore della libertà di preferenze sessuali delle persone.

Tuttavia, pur essendo presente una chiara disciplina a tutela delle discriminazioni sull’orientamento sessuale, lo stesso non si può dire per il tema dell’identità di genere.

Attualmente, infatti, nell’ordinamento italiano è assente una disciplina chiara e univoca che tuteli contro le discriminazioni in ragione dell’identità di genere.

Si tratta di un problema rilevante, poiché tale tipo di discriminazioni può sovente causare difficoltà all’ingresso nel mondo del lavoro e/o nel mantenimento del posto di lavoro stesso.

Sarebbe invece compito precipuo del datore di lavoro vigilare affinché, all’interno della compagine aziendale, non si verifichino condotte discriminatorie di alcun tipo: tale compito discende, ai sensi dell’art. 2087 c.c., dai doveri di protezione e prevenzione finalizzati a garantire la tutela non solo dell’integrità fisica dei propri dipendenti, bensì anche della loro personalità morale.

Ne consegue che il datore di lavoro, oltre a garantire misure di prevenzione da infortuni e malattie professionali, dovrebbe mettere in atto iniziative al fine di prevenire ed evitare fenomeni lesivi della personalità del dipendente, che sulla discriminazione potrebbero fondarsi, quali il mobbing e lo straining. In proposito, va ricordato che la recente giurisprudenza penale è orientata a superare la demarcazione netta tra tutela fisica e tutela morale del lavoratore, ritenendo riconducibile al reato di lesioni personali colpose (art. 590 c.p.) anche la malattia professionale cagionata da mobbing.

Dunque, la tutela dell’”identità di genere” potrebbe essere affidata alle stesse misure implementate per garantire la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

In tal senso, uno dei principali strumenti a disposizione del datore di lavoro è il c.d. “Modello 231”, un insieme di regole e procedure volte alla prevenzione di reati commessi nell’interesse e/o a vantaggio della società, tra i quali troviamo proprio il reato di lesioni personali colpose. Elemento essenziale del Modello 231 è inoltre il c.d. Codice Etico, che “consacra” i valori e i principi etici cui il business aziendale si ispira, tra i quali è imprescindibile il divieto di ogni forma di discriminazione.

La valorizzazione del sistema di compliance adottato ai sensi del D.Lgs. 231/2001 può rappresentare, pertanto, un primo e importante scudo protettivo dell’”identità di genere” sui luoghi di lavoro attraverso l’adozione di misure prevenzionistiche e principi etico-comportamentali che, sebbene orientati in prima battuta alla prevenzione di reati, possono senz’altro costituire un efficace baluardo contro comportamenti lesivi della dignità morale del lavoratore, in attesa di un auspicato intervento legislativo che colmi espressamente la lacuna.

Tale lacuna non è limitata al solo ordinamento italiano, ma all’intera Europa, dove il divario relativo alla protezione contro la discriminazione sull’identità di genere rimane da colmare.

Un passo in avanti, però, è stato fatto dalla Corte Suprema degli Stati Uniti d’America, la quale recentemente non solo ha sancito che nessuna persona può essere licenziata in base al proprio orientamento sessuale, ma ha esteso la protezione del Title VII del Civil Rights Act del 1964 – che letteralmente vieta la discriminazione sulla base del “sesso” – alla discriminazione basata sull’“identità di genere”.

Si è trattato di una sentenza storica, e che rappresenterà sicuramente un’importante pietra miliare per i diritti dei cittadini americani LGBTQ+ nel quadro giuridico statunitense (che si basa, ricordiamo, su un sistema di “common law”).

Finora, infatti, negli Stati Uniti non era mai stato sancito il divieto specifico di licenziare qualcuno solo perché omosessuale, bisessuale o transgender.

La posizione, alla luce della sentenza della Corte Suprema, sembra essersi invertita, poiché tale decisione rappresenta sicuramente un importante passo in avanti, anche rispetto a quanto finora previsto dalla legislazione europea e alla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea.

Sul punto è dirimente quanto affermato dalla stessa Corte Suprema Americana, secondo cui: “Poiché la discriminazione sulla base dell’omosessualità o dello status di transgender richiede che un datore di lavoro tratti intenzionalmente i singoli dipendenti in modo diverso a causa del loro sesso, un datore di lavoro che intenzionalmente penalizza un dipendente per essere omosessuale o transgender viola anche il Titolo VII.” Con questa sentenza, quindi, si stabilisce che è vietata ogni forma di discriminazione basata non solo sull'”orientamento sessuale“, divieto che, come abbiamo visto, è presente anche in Italia e in Europa, ma anche sulla “identità di genere“, aspetto giuridico che, invece, in Italia e in Europa, non è stato ancora inserito in alcuna legislazione.

La sentenza statunitense, in tal senso, potrebbe rappresentarne un ottimo punto di partenza per i nuovi sviluppi, all’interno dell’ordinamento italiano, delle tutele verso l’”identità di genere”.

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Miniati Stefano

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