La clausola di earn-out nelle operazioni di share deal

Abstract

Nelle operazioni di acquisizione di partecipazioni societarie, come noto, il prezzo di vendita è un elemento fondamentale e assume un ruolo centrale nell’ambito delle negoziazioni.
Spesso il prezzo di vendita non viene mai fissato in misura definitiva; il complesso imprenditoriale oggetto di acquisizione (il c.d. bene mediato) non è un’entità statica bensì è una organizzazione in continua evoluzione e pertanto al momento della sottoscrizione del sale and purchase agreement (“spa”) è difficile stabilire con certezza il prezzo definitivo.
Si pensi, ad esempio, agli investimenti effettuati nell’anno di sottoscrizione del spa i quali probabilmente produrranno effetti nel futuro oppure si pensi a contratti di fornitura di una certa rilevanza il cui rinnovo può dipendere dalle capacità manageriali del venditore il quale, per tale ragione, continua ad assumere la carica di amministratore della target company.
In base a tali esigenze le parti di una compravendita societaria possono prevedere che il prezzo sia formato da una parte fissa e da una componente variabile legata alle performance reddituali future della target company detto earn-out.

 


 

Nelle operazioni di acquisizione di partecipazioni societarie, come noto, il prezzo di vendita è un elemento fondamentale e assume un ruolo centrale nell’ambito delle negoziazioni.
Spesso il prezzo di vendita non viene mai fissato in misura definitiva; il complesso imprenditoriale oggetto di acquisizione (il c.d. bene mediato) non è un’entità statica bensì è una organizzazione in continua evoluzione e pertanto al momento della sottoscrizione del sale and purchase agreement (“spa”) è difficile stabilire con certezza il prezzo definitivo.
Si pensi, ad esempio, agli investimenti effettuati nell’anno di sottoscrizione del spa i quali probabilmente produrranno effetti nel futuro oppure si pensi a contratti di fornitura di una certa rilevanza il cui rinnovo può dipendere dalle capacità manageriali del venditore il quale, per tale ragione, continua ad assumere la carica di amministratore della target company.
In base a tali esigenze le parti di una compravendita societaria possono prevedere che il prezzo sia formato da una parte fissa e da una componente variabile legata alle performance reddituali future della target company detto earn-out.

L’earn out, quindi, altro non è che quella parte di prezzo che è variabile e dipende dai risultati economici della target company e quindi ha un effetto premiale in quanto vuol dire che l’attività pregressa del venditore è stata redditizia oppure vi è stato un incremento reddituale post acquisizione.
Anche se trattasi di un concetto semplice ci sono diverse tematiche complesse legate all’earn-out.
In primis bisogna considerare che l’earn out è una parte del prezzo ed anche se viene corrisposto nel futuro, se si verificano le condizioni inerenti all’incremento reddituale della target company, si tratta pur sempre di una parte di prezzo differito.
Pertanto esso deve rispettare le regole generali previste dal codice civile in materia di contratti e, più nello specifico, anche in materia di compravendita. Il prezzo quindi deve essere determinato o determinabile al momento della sottoscrizione del contratto.
E’ necessario che nel spa siano previsti meccanismi che consentano la determinabilità della componente variabile del prezzo. Normalmente si possono prevedere delle “finestre” nell’ambito di un orizzonte temporale ad esempio di tre o cinque anni dal closing date che prevedono il diritto all’earn-out sulla base del superamento di soglie di volume di affari o e di EBITDA. Risulta quindi necessario che la clausola di earn out preveda in modo preciso i relativi criteri di calcolo.
Un fattore che può essere foriero di criticità è rappresentato dalla possibilità da parte dell’acquirente di “manipolare” il diritto del seller all’earn-out vanificando le sue aspettative anche tramite l’attuazione di una politica di gestione che incida sugli utili.
Ecco perché spesso si può prevedere che determinati costi siano “sterili” ai fini del calcolo dell’earn out e quindi, per effetto di ciò, anche se il buyer, ormai gestore della target company, dovesse ad esempio caricare costi con il fine di limitare le aspettative del venditore tale condotta non avrebbe alcuna efficacia (es. costi di consulenza, pubblicità oppure si può prevedere che sono sterili tutti i costi sopra una determinata soglia).
È quindi opportuno inserire nello spa una clausola che definisca nel dettaglio cosa si intende per earn out e che stabilisca quali costi sono sterili ai fini del relativo calcolo.
Se invece, come spesso capita, la target company viene co-gestita sia dal seller che dal buyer allora può essere utile prevedere un diritto di opposizione nell’ambito dell’organo amministrativo che possa sterilizzare determinati costi.
Altro tema afferente all’earn-out è il regime fiscale al quale esso è assoggettato.

L’Agenzia delle Entrate è intervenuta sul tema con la risoluzione n. 184/E del 13.07.2009 in materia cessione di partecipazione societaria. Con la citata risoluzione l’Agenzia delle Entrate ha stabilito che la revisione del prezzo prevista con la earn-out clause è causalmente connessa al pagamento originario effettuato con l’atto di cessione. Pertanto, si tratta di una plusvalenza assoggettata alla medesima imposizione fiscale del pagamento originario in quanto costituisce una integrazione di prezzo e non una nuova fattispecie realizzativa. Ciò rileva anche ai fini dell’applicazione del regime di esenzione previsto dall’art. 87, comma 1, lettera a) del TUIR.
Altro tema invece riguarda il caso in cui il seller detiene una quota di minoranza della target company e continua a gestire la stessa proprio perché le sue qualità manageriali possono essere determinanti per l’incremento reddituale.
In questi casi è possibile che il venditore possa percepire l’earn-out sotto forma di compenso come amministratore nell’ambito di un patto parasociale con relativo accordo di investimento.
In tale ipotesi in mancanza di un riferimento in merito alla variazione in aumento del prezzo nell’atto di acquisto o nei documenti inerenti alla cessione, come lo spa, l’imposizione sarebbe quella da reddito da lavoro dipendente.

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