Product Oversight Governance e modelli distributivi nella Direttiva MiFID2

La Masterclass online organizzata da AFGE il 7 Aprile 2021 verterà principalmente sulla disciplina applicabile alla c.d. product governance, che trae le sue origini dalla Direttiva 2014/65/EU («MiFID II»).
L’introduzione delle regole più stringenti di cui alla disciplina in analisi deriva dalla necessità di tutela dei clienti a fronte del ricorrere di comportamenti inadeguati da parte degli intermediari.
In particolare, prima dell’entrata in vigore della MiFID II, si sono registrati diversi casi di “misselling” di prodotti finanziari.
Ciò è stato causato, tra l’altro, dall’insufficienza dei presidi adottati, dalla carente informazione sui rischi connessi alle operazioni e, più in generale, dalla inadeguata tutela garantita dal sistema di norme previgente alla clientela al dettaglio.

A partire dal 3 gennaio 2018, con l’entrata in vigore della MiFID II, sono state introdotte regole volte a regolare non solo il processo di vendita dei prodotti finanziari, ma anche quello di produzione e creazione degli stessi.
La MiFID II, infatti, unitamente a tutta la disciplina implementativa che ne deriva, ha inteso agire ex ante per evitare che fossero posti in commercio prodotti non adatti a determinate categorie di clienti (si veda, ad esempio, l’obbligo di identificare il mercato di riferimento potenziale – in capo ai produttori – ed effettivo – in capo ai distributori).

Analizzando il panorama normativo che, a livello europeo e nazionale, ha introdotto una disciplina specifica in materia di product oversight governance, vengono alla luce, in ordine squisitamente gerarchico, principalmente le seguenti fonti:

  1. MiFID II (Direttiva 2014/65/UE), artt. 16, paragrafo 3 e 24, paragrafo 2;
  2. Considerando (71) della MiFID II;

iii. D. Lgs n. 129 del 3/8/2017 (“Attuazione della direttiva 2014/65/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, relativa ai mercati degli strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2002/92/CE e la direttiva 2011/61/UE, così, come modificata dalla direttiva 2016/1034/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 giugno 2016, e di adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento UE n. 600/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, sui mercati degli strumenti finanziari e che modifica il regolamento UE n. 648/2012, così come modificato dal regolamento UE 2016/1033 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 giugno 2016”) implementando le disposizioni previste dalla Direttiva MiFID II, ha trasposto nello scenario nazionale i principi relativi alla product governance, introducendo all’art. 21 D. Lgs. 58/1998 (Testo Unico Finanziario) i due nuovi commi, 2-bis e 2-ter, che riguardano rispettivamente il produttore e il distributore di strumenti finanziari;

  1. Delibera Consob n. 20307 del 15/2/2018 (il “Regolamento Intermediari”) che, recependo i contenuti della MiFID II, ha introdotto al Libro III, una disciplina interamente dedicata ai principi di product governance (Titolo VIII: “Governo degli strumenti finanziari” artt. 62 – 77).

Tale ultima fonte normativa costituisce, per gli operatori italiani, la maggiore fonte di obblighi in materia di product governance. Essa contiene infatti specifiche norme rivolte sia ai produttori (c.d. manufacturer), sia ai distributori (c.d. distributors), in merito, a titolo esemplificativo, a (i) processo di creazione dei prodotti; (ii) individuazione del mercato di riferimento potenziale (manufacturers) o effettivo (distributors); (iii) ruoli e competenze degli organi sociali nel processo di produzione e distribuzione dei prodotti finanziari; (iv) riesame; (v) scambio di informazioni e cooperazione tra manufacturers e distributors.

Una serie di regole e principi in materia di know your costumer (KYC) e know your product (KYP) sono stati, poi, introdotti dagli orientamenti emanati da parte dell’ESMA, pubblicati il 6/11/2018 (gli “Orientamenti”), a cui è stato dato valore vincolante da parte di varie comunicazioni al mercato da parte di Consob (prima nel 2018 e successivamente nel 2019).
Gli Orientamenti contengono indirizzi pratici volti a orientare gli operatori alla compliance con le norme.

In particolare, uno degli strumenti che ha assunto più rilevanza è stato il questionario di adeguatezza, mediante cui gli intermediari raccolgono informazioni relative ai clienti che si accingono all’acquisto di un prodotto finanziario per capire se, in base alle risposte fornite, esso risulti adeguato per i soggetti a cui è destinato.
Le risposte a tale questionario indicano, dunque, l’adeguatezza del prodotto alle caratteristiche e agli obiettivi di investimento del cliente.

Gli Orientamenti hanno dato particolare rilevanza al tema delle informazioni di carattere c.d. non finanziario, ossia agli obbiettivi di natura environmental, social e di governance (ESG) a cui il consumatore attribuisce rilevanza.

Da ultimo, assume estrema rilevanza in tema di product governance, la tematica della consulenza che, a seconda che sia indipendente, non indipendente oppure ibrida, assume diverse caratteristiche ed è in grado di fornire diversi servizi.

A tal proposito, è svolta altresì un’analisi della consulenza c.d. “automatizzata” o “Automation Financial Advice” al cui riguardo si è espressa anche la Consob con Quaderno Fintech no. 3: sebbene si tratti di procedure automatizzate, è sempre necessario mantenere un grado di controllo sull’operazione e fornire al consumatore la possibilità di interagire con un addetto, seppure virtualmente.
Tutto ciò, ovviamente, nei limiti del rispetto della chiarezza delle comunicazioni al cliente.

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Odello Michele

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